絲分縷析赴德并購審批流程詳解

 

       赴德并購 敏感行業(yè)尚需發(fā)改委核準(zhǔn)

 

       根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，如中國企業(yè)完成一項境外并購交易，在境內(nèi)其需獲得發(fā)改委、商務(wù)部門的核準(zhǔn)或備案和銀行的外匯登記，如果是國有企業(yè)，還必須取得國資委的核準(zhǔn)或備案。其中，發(fā)改委主要從海外投資角度對投資項目進行核準(zhǔn)，商務(wù)部門是從海外投資設(shè)立境外企業(yè)的角度進行核準(zhǔn)，銀行主要是對境外投資所涉的外匯及匯出進行登記，國資委主要是從國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的角度進行核準(zhǔn)。自2014年開始，發(fā)改委、商務(wù)部門、外匯局均出臺了新規(guī)，大大便利了境內(nèi)企業(yè)境外投資與并購的審批、備案與登記程序，并下放了審批權(quán)限，這無疑加速了我國企業(yè)進行境外投資與并購的步伐。
 

　　發(fā)改委核準(zhǔn)或備案中方投資額10億美元及以上的境外投資項目，由國家發(fā)改委核準(zhǔn)。涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項目不分限額，由國家發(fā)改委核準(zhǔn)。其中，中方投資額20億美元及以上，并涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項目，由國家發(fā)改委提出審核意見報國務(wù)院核準(zhǔn)。敏感國家和地區(qū)指未與我國建交和受國際制裁的國家以及發(fā)生戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等國家和地區(qū)。敏感行業(yè)包括基礎(chǔ)電信運營、跨境水資源開發(fā)利用、大規(guī)模土地開發(fā)、輸電干線、電網(wǎng)、新聞傳媒等行業(yè)。除上述需核準(zhǔn)的項目外，其它境外投資項目向發(fā)改委備案即可。其中，中方投資額3億美元及以上境外投資項目，由國家發(fā)改委備案；中方投資額3億美元以下的境外投資項目，由地方發(fā)改委備案。 
 

　　根據(jù)《境外投資項目管理辦法》第10條規(guī)定，中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標(biāo)項目，投資主體在對外開展實質(zhì)性工作之前，應(yīng)向國家發(fā)改委報送項目信息報告。國家發(fā)改委收到項目信息報告后，對符合國家境外投資政策的項目，在7個工作日內(nèi)出具確認(rèn)函。信息報告確認(rèn)制度是國內(nèi)企業(yè)海外投資的一個重要環(huán)節(jié)，通過信息報告國家發(fā)改委可以大致了解國內(nèi)有多少企業(yè)擬參與境外收購或競標(biāo)，以防止發(fā)生多家國內(nèi)企業(yè)惡性競爭，使出售方坐享“漁翁之利”。 
 

　　需國家發(fā)改委核準(zhǔn)的境外投資項目，首先由國內(nèi)企業(yè)直接向地方發(fā)改委提交項目申請報告，由地方發(fā)改委提出審核意見后報送國家發(fā)改委。國家發(fā)改委自受理項目申請報告之日起，對于符合核準(zhǔn)條件的境外投資項目在20個工作日內(nèi)完成核準(zhǔn)，或提出審核意見報國務(wù)院核準(zhǔn)。如20個工作日不能做出核準(zhǔn)決定或提出審核意見的，由國家發(fā)改委負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)延長10個工作日，并將延長期限的理由告知申報企業(yè)。屬于國家發(fā)改委備案的項目，地方企業(yè)應(yīng)填報境外投資項目備案申請表及其附件，直接提交地方發(fā)改委，由地方發(fā)改委報送國家發(fā)改委。國家發(fā)改委在受理備案申請表之日起7個工作日內(nèi)，對符合備案條件的境外投資項目出具備案通知書。對不予備案的境外投資項目，國家發(fā)改委將以書面方式通知申報企業(yè)并說明理由。投資主體憑核準(zhǔn)文件或備案通知書，依法辦理外匯、海關(guān)、出入境管理和稅收等相關(guān)手續(xù)。需國家發(fā)改委核準(zhǔn)或備案的境外投資項目，國內(nèi)企業(yè)在對外簽署具有最終法律約束效力的文件前，應(yīng)當(dāng)取得國家發(fā)改委出具的核準(zhǔn)文件或備案通知書。國內(nèi)企業(yè)需在核準(zhǔn)文件和備案通知書的有效期內(nèi)完成相關(guān)手續(xù)，其中建設(shè)類項目核準(zhǔn)文件和備案通知書有效期為二年，其他項目核準(zhǔn)文件和備案通知書有效期為一年。在有效期內(nèi)企業(yè)未能完成相關(guān)手續(xù)的，應(yīng)在有效期屆滿前30個工作日內(nèi)申請延長有效期，以避免因項目核準(zhǔn)文件或備案通知書失效而需重新辦理。 
 

　　商務(wù)部核準(zhǔn)或備案2014年10月6日起施行的新版《境外投資管理辦法》大大減少了行政審批程序，新《境外投資管理辦法》確立了“備案為主、核準(zhǔn)為輔”的新型管理模式，進一步提升了境外投資的便利化，并進一步提升了國內(nèi)企業(yè)進行境外投資與并購的自主權(quán)。 
 

　　根據(jù)《境外投資管理辦法》的規(guī)定，企業(yè)境外投資除涉及敏感國家、地區(qū)和敏感行業(yè)需實行核準(zhǔn)外，其他情形的境外投資均實行備案管理。實行核準(zhǔn)管理的國家是指與我國未建交的國家、受聯(lián)合國制裁的國家。實行核準(zhǔn)管理的行業(yè)是指涉及出口我國限制出口的產(chǎn)品和技術(shù)的行業(yè)、影響一國（地區(qū)）以上利益的行業(yè)。 
 

　　對屬于備案情形的境外投資，中央企業(yè)報商務(wù)部備案，地方企業(yè)報所在地省級商務(wù)主管部門備案。投資主體填寫《境外投資備案表》后，連同企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件分別報商務(wù)主管部門備案。商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到《備案表》之日起3個工作日內(nèi)予以備案并頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。對屬于核準(zhǔn)情形的境外投資，中央企業(yè)向商務(wù)部提出申請，地方企業(yè)通過所在地省級商務(wù)主管部門向商務(wù)部提出申請。企業(yè)申請境外投資核準(zhǔn)需提交申請書、《境外投資申請表》、境外投資相關(guān)合同或協(xié)議、有關(guān)部門對境外投資所涉的屬于我國限制出口的產(chǎn)品或技術(shù)準(zhǔn)予出口的材料等。 
 

　　根據(jù)《境外投資管理辦法》的規(guī)定，商務(wù)部核準(zhǔn)境外投資應(yīng)當(dāng)征求我駐外使（領(lǐng)）館（經(jīng)商處室）（以下簡稱經(jīng)商處）意見。商務(wù)部應(yīng)當(dāng)在受理中央企業(yè)核準(zhǔn)申請后的20個工作日內(nèi)（包含征求經(jīng)商處意見的時間）作出是否予以核準(zhǔn)的決定。申請材料不齊全或者不符合法定形式的，商務(wù)部應(yīng)當(dāng)在3個工作日內(nèi)一次。 
 

　　知申請企業(yè)需要補正的全部內(nèi)容。逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。省級商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)在受理地方企業(yè)核準(zhǔn)申請后對申請進行初步審查，并在15個工作日內(nèi)（包含征求經(jīng)商處意見的時間）將初步審查意見和全部申請材料報送商務(wù)部。申請材料不齊全或者不符合法定形式的，省級商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)在3個工作日內(nèi)一次告知申請企業(yè)需要補正的全部內(nèi)容。逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。商務(wù)部收到省級商務(wù)主管部門的初步審查意見后，應(yīng)當(dāng)在15個工作日內(nèi)做出是否予以核準(zhǔn)的決定。對予已核準(zhǔn)的境外投資，商務(wù)部出具書面核準(zhǔn)決定并頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。 
 

　　為防止商務(wù)部門審批人員以材料不齊全為由，人為延長審批時限，《境外投資管理辦法》對商務(wù)部門審核材料和核準(zhǔn)限時作出的明確規(guī)定無疑大大縮短了審批時限，同時也提高了境內(nèi)企業(yè)對審批時限的可預(yù)期性。根據(jù)《境外投資管理辦法》規(guī)定，自領(lǐng)取《企業(yè)境外投資證書》之日起2年內(nèi)，境內(nèi)企業(yè)未在境外開展投資的，《企業(yè)境外投資證書》自動失效。如需再開展境外投資，則應(yīng)重新辦理備案或申請核準(zhǔn)。 
 

　　外匯登記和跨境擔(dān)保獲得發(fā)改委和商務(wù)部門的核準(zhǔn)或備案文件之后，下一步就是辦理境外投資外匯登記。2015年2月13日，《國家外匯管理局關(guān)于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發(fā)〔2015〕13號文）的出臺無疑是境內(nèi)企業(yè)境外投資外匯管理史上的一個重大突破。外匯13號文取消了境外直接投資項下外匯登記核準(zhǔn)行政審批，改由銀行按照《直接投資外匯業(yè)務(wù)操作指引》直接審核辦理境外直接投資項下外匯登記。這意味著負(fù)責(zé)境外投資外匯管理這一職能的主管單位由外匯局轉(zhuǎn)由銀行負(fù)責(zé)，這無疑是我國外匯管理史上的重大改變。因此，自2015年6月1日起，外匯局不再負(fù)責(zé)境外投資外匯登記事項，而只是通過銀行對直接投資外匯登記實施間接監(jiān)管。這意味著企業(yè)可自行選擇注冊地銀行辦理直接投資外匯登記。企業(yè)完成直接投資外匯登記后，再辦理后續(xù)直接投資相關(guān)賬戶開立、資金匯兌等業(yè)務(wù)（含利潤、紅利匯出或匯回）。此外，外匯13號文也取消了境外再投資的外匯備案，即境內(nèi)投資主體設(shè)立或控制的境外企業(yè)在境外再投資設(shè)立或控制新的境外企業(yè)無需辦理外匯備案手續(xù)。 
 

　　在國際收購的競標(biāo)中，招標(biāo)方一般會要求投資方提供擔(dān)保存款或者競標(biāo)保證金。為解決此類問題，《境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)〔2009〕30號）規(guī)定，中國企業(yè)在獲得正式外匯登記證之前，可向境外支付與境外投資項目相關(guān)的前期費用。前期費用包括但不限于：第一，收購境外企業(yè)股權(quán)或境外資產(chǎn)權(quán)益，按項目所在地法律規(guī)定或出讓方要求需繳納的保證金；第二，在境外項目招投標(biāo)過程中需支付的投標(biāo)保證金；第三，進行境外直接投資前，進行市場調(diào)查、租用辦公場地和設(shè)備、聘用人員，以及聘請境外中介機構(gòu)提供服務(wù)所需的費用。 
 

　　根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于進一步改進和調(diào)整資本項目外匯管理政策的通知》（匯發(fā)〔2014〕2號文）、外匯13號文及其附件《直接投資外匯業(yè)務(wù)操作指引》的規(guī)定，前期費用外匯辦理堅持如下原則：首先，前期費用累計匯出額原則上不超過300萬美元且不超過中方投資總額的15%。境內(nèi)機構(gòu)匯出境外的前期費用，可列入其境外直接投資總額。銀行通過外匯局資本項目信息系統(tǒng)為境內(nèi)機構(gòu)辦理前期費用登記手續(xù)后，境內(nèi)機構(gòu)憑業(yè)務(wù)登記憑證直接到銀行辦理后續(xù)資金購付匯手續(xù)。其次，境內(nèi)投資者在匯出前期費用之日起6個月內(nèi)仍未設(shè)立境外投資項目的，應(yīng)向注冊地外匯局報告其前期費用使用情況并將剩余資金退回。如確有客觀原因，開戶主體可提交說明函向原登記銀行申請延期，經(jīng)銀行同意，6個月期限可適當(dāng)延長，但最長不得超過12個月。再次，如確有客觀原因，前期費用累計匯出額超過300萬美元或超過中方投資總額15%的，境內(nèi)投資者需提交說明函至注冊地外匯局申請辦理。 
 

　　因此，境外投資與并購前期費用在不超過300萬美元且不超過中方投資總額15%的情況下，由銀行為境內(nèi)企業(yè)辦理前期費用登記手續(xù)，如超過上述數(shù)額和比例的，則需向外匯局辦理登記手續(xù)。 
 

　　國資委審批或備案如果海外投資主體是國有企業(yè)的，則還會涉及國資委的審批或備案。根據(jù)《國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于加強中央企業(yè)境外投資管理有關(guān)事項的通知》第六條規(guī)定，屬于企業(yè)主業(yè)的境外投資項目要報國資委備案，非主業(yè)境外投資項目須報國資委審核。又根據(jù)《市屬國有企業(yè)股權(quán)投資管理暫行規(guī)定》第十條規(guī)定，國有企業(yè)進行境外股權(quán)投資和海外并購融資跨境擔(dān)保的，應(yīng)按內(nèi)部決策程序?qū)徸h，經(jīng)所出資企業(yè)審核后，由所出資企業(yè)報市國資委審批。

 

    并購德企 特定行業(yè)需德方審核放行

 

    德國國家安全審查。德國國家安全審查涉及《對外經(jīng)濟法》的三次重大修訂及《對外經(jīng)濟條例》中相應(yīng)規(guī)定的修改，具體包括：第一，2004年的修訂引入最初僅針對軍備和加密設(shè)備行業(yè)中企業(yè)并購的審查；第二，2009年的修定引入對由第三國實施的在各行業(yè)中的企業(yè)并購的審查（如今：不限行業(yè)的審查）；第三，2013年新《對外經(jīng)濟法》和《對外經(jīng)濟條例》雖保留現(xiàn)存的審查體系，但更改了條文編號并更新了所使用的術(shù)語。 
 

　　不限行業(yè)的審查聯(lián)邦經(jīng)濟能源部有權(quán)審查歐盟以外并購者（包括中國）收購德國企業(yè)或其至少25%表決權(quán)的交易，主要是審查該項交易是否和德國的公共秩序和安全相協(xié)調(diào)，必要情形下可以為交易設(shè)定其他條件或否決此交易。聯(lián)邦經(jīng)濟能源部有權(quán)在收購協(xié)議簽訂后的3個月內(nèi)啟動審查程序并在材料遞交后的2個月內(nèi)做出決定，否決交易或為交易設(shè)定條件需要由聯(lián)邦政府同意。 
 

　　不限行業(yè)審查的否決標(biāo)準(zhǔn)是危害公共秩序或安全，根據(jù)《對外經(jīng)濟法》第5條第2句，僅當(dāng)對社會基本利益構(gòu)成實際存在且足夠嚴(yán)重的威脅時，上述否決標(biāo)準(zhǔn)才可被滿足，這個表述直接源于歐洲法院的判決，但沒有法律或條列對此概念做進一步的具體化，因此公共秩序或安全屬于不確定的法律概念，完全可以接受司法裁斷。 
 

　　此審查并無規(guī)定報審義務(wù)，但為了獲得法律保障，一般建議中國收購方主動申請并獲得一項所謂的“無異議證明”。主管部門在1個月的期限內(nèi)決定是否出具此證明；如果1個月期限屆滿，視為已出具。 
 

　　涉及特定行業(yè)的審查聯(lián)邦部門對外國收購者收購國內(nèi)軍備或信息技術(shù)安全企業(yè)，或至少25%表決權(quán)的交易，享有審查權(quán)。此審查的適用范圍并不僅局限于歐盟以外的收購者，而是針對所有外國收購者。針對此等交易，聯(lián)邦部門設(shè)定了報批義務(wù)，也就是說在未獲批準(zhǔn)之前，此項交易處于效力待定狀態(tài)。此等交易進行審批的考量主要是出于聯(lián)邦的安全政策利益及軍事供給安全的保障。與此等審查并行的還包括聯(lián)邦金融監(jiān)管局和聯(lián)邦銀行對金融機構(gòu)重要參股（超過10%）的交易，以及外國收購方獲得德國經(jīng)營高等地球遙感系統(tǒng)企業(yè)至少25%表決權(quán)的交易的審查權(quán)。對此類特定行業(yè)交易，聯(lián)邦部門可以在1個月內(nèi)出具放行決定（Freigabeentscheidung），這與上述無異議證明正好相對應(yīng)。 
 

　　從目前的實踐情況來看，中國投資者只要不涉及上述特定行業(yè)，并不需要過多擔(dān)心德國的國家安全審查，目前尚未有涉及中國投資者的否決決定或為投資額外設(shè)定條件的先例。出現(xiàn)疑問時，也可以通過申請無異議證明來澄清必要的問題。 
 

　　德國和歐盟的合并控制德國是歐盟成員國之一。歐盟適用自己的合并控制規(guī)定，即《合并控制條例》，對投資企業(yè)的合并行為進行審查。如果合并行為滿足歐盟合并控制條例的前提條件，則由歐盟委員會負(fù)責(zé)審查。反之則適用各個成員國的合并控制規(guī)定。在德國，合并控制由反限制競爭法進行規(guī)定。 
 

　　歐盟合并控制適用歐盟合并控制的首要前提是存在企業(yè)聯(lián)合行為。如果一家企業(yè)單獨或與其他企業(yè)共同獲得了某家企業(yè)的控制權(quán)，即在交易結(jié)束后能夠?qū)ζ髽I(yè)經(jīng)營活動施加特定的影響，則滿足企業(yè)聯(lián)合的前提。因此，收購少數(shù)股權(quán)通常不在歐盟合并控制的范圍。 
 

　　此外，參與合并的企業(yè)在交易的上一年的營業(yè)收入必須滿足以下條件：第一，所有參與合并的企業(yè)的全球營業(yè)收入總額超過50億歐元；第二，至少兩家參與合并的企業(yè)在歐盟的營業(yè)收入總額分別超過2.5億歐元；第三，沒有一家企業(yè)的營業(yè)收入的三分之二以上是來源于一個歐盟成員國。 
 

　　如果參與合并的企業(yè)的營業(yè)收入總額較低，則在滿足以下條件時也適用歐盟合并控制：第一，所有參與合并的企業(yè)在全球營業(yè)收入總額超過25億歐元，在至少三個歐盟成員國的營業(yè)收入總額超過1億歐元；第二，至少兩家參與合并的企業(yè)分別在上述其中一個成員國的營業(yè)收入超過2500萬歐元，同時在歐盟的營業(yè)收入超過1億歐元；第三，沒有一家企業(yè)的營業(yè)收入的三分之二以上是來源于一個歐盟成員國。 
 

　　如果企業(yè)聯(lián)合滿足上述前提，則在交易完成（交割）之前必須獲得歐盟委員會的批準(zhǔn)。委員會對聯(lián)合行為對競爭的影響進行審查，審查的重點在于聯(lián)合是否會形成或強化企業(yè)的市場支配性地位。 
 

　　德國合并控制在上述歐盟合并控制管轄范圍內(nèi)的企業(yè)聯(lián)合行為由各成員國的卡特爾局負(fù)責(zé)合并控制。根據(jù)德國法律，一家企業(yè)單獨或共同獲得了另一企業(yè)的控制權(quán)固然構(gòu)成聯(lián)合行為，但是，收購企業(yè)的資產(chǎn)（資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓）和少數(shù)股權(quán)（25%或以上）或是能夠?qū)Ω偁幃a(chǎn)生重大影響的行為也構(gòu)成聯(lián)合行為。此外，在持股少于20%的情況下，收購方額外獲得了某些權(quán)利，比如涉及企業(yè)預(yù)算或是管理層結(jié)構(gòu)的投票權(quán)，也視為聯(lián)合。 
 

　　只有在所有參與合并企業(yè)在交易的前一年，其全球營業(yè)收入總額達(dá)到5億歐元以上，其中至少一家企業(yè)在德國的營業(yè)收入超過2500萬歐元，且另外一家企業(yè)在德國的營業(yè)收入達(dá)到500萬歐元以上，德國卡特爾局才會對其進行合并控制。 
 

　　如果企業(yè)合并滿足上述條件，則在交易交割前必須獲得批準(zhǔn)。聯(lián)邦卡特爾局會審查聯(lián)合是否形成或強化企業(yè)的市場支配地位，只要一家參與合并企業(yè)在相關(guān)市場上獲得40%以上的市場份額，則認(rèn)定為具有市場支配地位。